第八章 8.1 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径 8.2民事诉讼制度 8.3 仲裁制度 8.4 调解、和解制度与争议评审 8.5 行政复议和行政诉讼

1.建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

1.建设工程纠纷的主要种类

1.建设工程民事纠纷

财产关系方面民事纠纷:合同纠纷
人身关系方面民事纠纷:名誉权纠纷、继承权纠纷
特点:

1. 主体之间的法律地位平等
2. 民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议
3. 民事纠纷的可处分性。

2.建设工程行政纠纷

特征：

1. 行政行为是执行法律的行为
2. 行政行为具有一定的裁量性
3. 行政机关在实施行政行为时具有单方意志性
4. 行政行为是国家强制力保障实施的，具有强制性
5. 行政行为以无偿为原则

主要几种:

1. 行政许可
2. 行政处罚
3. 行政强制
4. 行政裁决

2.民事纠纷的法律解决途径

1.和解

当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成协议，自行(无第三方参与劝说)解决争议的一种方式。
任何阶段，不具有强制执行力。

2.调解

在当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求，以法律、法规和政策或合同约定以及社会公德为依据，对纠纷者进行疏导、劝说，促使他们进行协商、自愿达成协议。
人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解、专业机构调解

3.仲裁

纠纷前或纠纷发生后达成的仲裁协议，自愿将纠纷提交第三方仲裁机构做出裁决。民间团体的性质

1. 自愿性 自愿前提下
2. 专业性 专业水平的专家
3. 独立性 仲裁庭不受任何行政机关、社会团体和个人干涉
4. 保密性 不公开审理。保护当事人的商业秘密和商业信誉
5. 快捷性 一裁终局制度。一经作出即发生法律效力。不能上诉
6. 域外执行力 缔约方得到承认和执行

4.民事诉讼

人民法院就当事人和其他诉讼参与人参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。

1. 公权性
2. 程序性 一审程序、二审程序和执行程序
3. 强制性

3.行政纠纷的法律解决途径

1.行政复议

公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性。

2.行政诉讼

公民、法人或其他组织依法请求法院对行政机关行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。
对于行政行为除法律、法规规定必须先申请行政复议的意外，公民、法人或者其他组织可以自主选择行政复议还是行政诉讼。

2.民事诉讼制度

1.民事诉讼的法院管辖

1.级别管辖

按照一定的标准、划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

1. 高级人民法院管辖诉讼标的额 50亿以上或者其他在本辖区由重大影响的第一审民事案件
2. 中级人民法院管辖诉讼标的额5亿元以上的第一审民事案件
3. 中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审民事案件
4. 战区军事法院、总直属军事法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件
5. 婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损失赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性纠纷案件，一般基层人民法院管辖。
6. 对新类型、疑难复杂或者具有普遍法律适用指导意义的案件。由上级人民法院决定由其审理，或者根据下级人民法院报请决定由其审理。
7. 以上级别管辖标准不适用于知识产权案件、海事海商案件和涉外涉港澳台民商事案件

2.地域管辖

1. 一般地域管辖 被告住所地作为确定管辖的标准。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院管辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。
2. 特殊地域管辖
3. 专属管辖 法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。排他性管辖。
4. 协议管辖 合同当事人在纠纷发生前后，在法律允许的范围内，以书面形式约定案件的管辖法院。

3.移送管辖

1. 移动管辖 已受理案件的人民法院发现本院没有管辖权而将案件移动给有管辖权的法院
2. 指定管辖 管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权，以及人民法院之间因管辖权发生争议不能协商解决，申请或共同报请上级人民法院指定案件管辖法院。

4.管辖权异议

当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。
异议成立，裁定将案件移交有管辖权的人民法院
不成立，裁定驳回

5.管辖权转移

上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件
确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的。报请上级人民法院批准。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。

2.民事诉讼当事人和代理人的规定

1.当事人

1.原告和被告
2.共同诉讼人 当事人一方或者双方为2人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。
3.第三人
但案件处理结果与其有法律上的利害关系。

2.诉讼代理人

根据法律规定和当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。
法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。
委托1-2人作为诉讼代理人。
1.律师、基层法律服务工作者
2.当事人的近亲属或者工作人员
3.当事人所在社区、单位以及有关社区团体推荐的公民。
签名或者盖章的授权委托书。
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。全权代理不能作为特别授权。
需要新订立一份特别授权。

3.民事诉讼证据的种类、保全和应用

1.证据的种类

1.书证和物证
2.视听资料
3.证人证言和当事人陈述
4.鉴定意见和勘验笔录
5.电子数据

2.证据的调查收集和保全

1.法院调查收集证据的申请与实施
当事人应当在合理期限内完成举证。因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。并在举证期限届满前提交书面申请。
2.申请法院责令对方当事人提交书证
3.证据保全的申请与实施

3.证据的应用

1.举证时限 一审普通程序案件不得少于15日。二审不得少于10日。 简易程序审理 不得超过15日。小额诉讼案件不得超过7日
2.证据交换
法院主持下，相互明示其持有证据的过程。
3.质证 进行质疑、说明与辩驳的过程。
4.认证 证据的审核认定，确定其能否作为认定案件事实的证据。

4.民事诉讼时效的规定

1.诉讼时效的概念

权利人在法定期间内不行使权力，届满后，义务人可以提出不履行义务抗辩的法律制度。

2.不适用于诉讼时效的情形

1.支付存款本金及利息请求权
2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
3.基于投资关系产生的缴付出资请求权
4.其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权

3.诉讼时效期间的种类

1.普通诉讼时效。3年
2.特殊诉讼时效。 国际货物买卖合同和技术进出口合同4年 海上运输承运人要求赔偿 1年
3.权力的最长保护期限。自权利人指导或者应当指导权力受到损害以及义务人之日起计算。但是从权力被侵害之日超过20年的。法院不予保护。特殊情况，可以申请决定延长。

4.诉讼时效期间的起算

权利人知道或者应当知道权力受到损害以及义务人之日起计算。
同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算

5.诉讼时效中止和中断

诉讼时效最后6个月内，中止：

• 不可抗力
• 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人、或者代理人死亡，丧失民事行为能力、丧失代理权
• 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人
• 权利人被义务人或者其他人控制
• 其他导致权利人不能行使请求权的障碍，自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效届满

权利人由于不可抗力等其他障碍，不能行使请求权
导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内、

终端，重新计算：

• 权利人向义务人提出履行请求
• 义务人同一履行义务
• 权利人提起诉讼或者申请仲裁
• 与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形

5.民事诉讼的审判程序

1.一审程序

普通程序 6个月审结，可以延长6个月
简易程序是基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚，权力义务关系明确，争议不大的简单民事案件适用的程序。3个月审结，可以延长1个月。不得累计超过4个月
小额诉讼程序：简易层序，标的额年度就业人员平均工资50%以下的案件。实行一审终审。2个月审结。可以延长1个月。

1.起诉和受理
起诉条件 1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。2.有明确的被告 3.有具体的诉讼请求和事实、理由 4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

受理：符合起诉条件的，7日内立案，并通知当事人，不符合的，7日内作出裁定书，不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

2.开庭审理
公开审理和不公开审理。一般未公开审理。
3.简易程序

2.第二审程序

1.上诉期间
不服人民法院一审判决的，有权在判决书到达之日起15日向上级人民法院提起上诉。不服一审裁定的。须10日内向上级人民法院提起上诉。
2.上诉状
递交上诉状。向一审法院提出。
3.二审法院对上诉案件的处理

3.特别程序

一审终审，立案30日内或者公告期满30日后审结。

4.审批监督程序

1.审判监督程序的概念
2.审判监督程序的提起

• 人民法院提起再审的程序 法律效力的判决书、裁定书、调解书有错误。
• 当事人申请再审的程序 裁定发生效力6个月提出。裁定的主要证据是伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被
• 人民检察院的抗诉

6.民事诉讼的执行

1.执行程序的概念

以国家强制力为后盾，采取强制措施。

2.执行根据

执行根据是当事人申请执行,人民法院移交执行以及人民法院采取强制措施的依据。
1.人民法院民事、行政判决、裁定、调解书、民事制裁决定、支付令、以及刑事附带民事判决、裁定、调解书、刑事裁判涉财产部分
2.依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定
3.我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书，财产保全和证据保全裁定
4.公证机关依法赋予强制执行力的债券文书
5.经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的裁决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决
6.法律规定由人民法院执行的其他法律文书

3.执行案件的管辖

由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

4.执行程序

1.当事人申请执行
2.执行立案
3.执行结案

5.执行中的其他问题

1.委托执行 受委托人民法院收到委托函件后，必须15日内开始执行，不得拒绝。应将执行结果及时函复委托人民法院。在30日内未执行完毕的，应将执行情况函告委托人民法院。
2.执行中变更、追加当事人 向法院申请变更、追加当事人，包括申请执行人的变更、追加与执行人的变更、追加两类
3.执行异议 1.当事人、利害关系人提出的异议 2.案外人提出的异议
3.执行和解 和解协议达成后，人民法院可以裁定中止执行，如有不履行和解协议，可以申请恢复执行。

6.执行措施

7.执行中止和终结

执行中止

• 申请人标识可以延期执行的
• 案外人对执行标的提出确有理由的异议的
• 作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权力或承担义务的
• 作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权力义务承认人的。
• 人民法院认为应当中止执行的其他情形。

执行终结

• 申请人撤销申请的
• 据以执行的法律文书被撤销的
• 作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，无义务承担人的。
• 追索赡养费、抚养费、权利人死亡的
• 作为被执行人的公民以生活困难无力偿还借款、无收入来源，丧失劳动能力的
• 人民法院认为应当终结执行的其他情形。

3.仲裁制度

1.协议仲裁制度
2.排除法院管辖制度
3.一裁终局制度

1.仲裁协议的规定

1.仲裁协议的形式

书面形式。口头无效。
可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等法律效力。

2.仲裁协议的内容

1.请求仲裁的意思标识 明确仲裁意愿
2.仲裁事项
3.选定的仲裁委员会
必须同时具备，仲裁协议才能有效。

3.仲裁协议的效力

1.对当事人的效力 产生法律约束力。只能仲裁
2.对法院的约束力 排除人民法院对仲裁协议约定事项的司法管辖权
3.对仲裁机构的效力 是仲裁审理和裁决的依据。协议约定内进行裁决。
4.仲裁协议的独立性 合同变更、解除、无效或者终止，不影响仲裁协议的效力
5.仲裁协议效力的确认 对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

2.仲裁案件的申请和受理

1.申请仲裁的条件

1.有效的仲裁协议
2.有具体的仲裁请求和事实、理由
3.属于仲裁委员会的受理范围

2.申请仲裁的文件

仲裁协议、仲裁申请书及副本。

3.审查与受理

仲裁委员会收到仲裁申请书之日5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人。

4.财产保全和证据保全

可以在仲裁程序开始前，也可以在仲裁程序进行中。
采取措施后30日内不依法申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

3.仲裁审理的法定程序

1.仲裁庭的组成

1.合议仲裁庭 3名仲裁员组成。首席仲裁员+2名仲裁员
2.独任仲裁庭 1名仲裁员 没有指定的由仲裁委员会主任指定
3.仲裁员回避情形

• 是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属
• 与本案由利害关系
• 与本案当事人、代理人由其他关系、可能影响公正仲裁的
• 私自会见当时、代理人、接受请客送礼的

2.开庭和审理

开庭审理和书面审理。
仲裁不公开。除非要求公开审理。
申请人无故不到庭，视为撤回仲裁申请。如果被申请人提出反请求，不影响仲裁庭就反请求进行审理。
被申请人不到庭，视为缺席。被申请人提出反请求，视为撤回反请求。

3.仲裁和解与调解

申请仲裁后，可以自行和解，达成和解的，可以要求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。也可以撤回仲裁申请。

4.仲裁裁决

强制执行效力的法律文书
1.裁决书一裁终局。不得在申请仲裁，也不得申请诉讼
2.仲裁裁决具有强制执行力。可以法院申请强制执行
3.仲裁裁决在所有缔约国可以得到承认和执行。

4.仲裁裁决的执行

1.仲裁裁决的强制执行力

不履行的，可以向当地人民法律申请执行。

2.仲裁裁决的不予执行与撤销

不予执行：

• 当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的
• 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁
• 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的
• 裁决所根据的证据是伪造的
• 对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的
• 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊的行为的

收到裁决书之日起6个月内可以申请撤销裁决。

5.涉外仲裁的特别规定

1.涉外仲裁的基本类型

• 一方或者双方当事人是外国公民、无国籍人或者外国企业和组织
• 涉及港澳台的案件参照涉外案件处理规定。

2.涉外仲裁机构

中国国际商会组织设立。

3.涉外仲裁案件的证据、财产保全

需要申请提交证据所在地的中级人民法院。

4.涉外仲裁案件裁决的执行

当时请求执行的，如果被执行人或者财产不在国内，应当由当事人直接向具有管辖权的外国法院申请承认和执行。

4.调解、和解制度与争议评审

1.调解的规定

1.人民调解

1.人民调解的原则和人员机构
原则：1.当事人自愿原则 2.当事人平等原则 3.合法原则 4.尊重但是人权力原则
人民调解委员会。企事业也可以设立人民调解委员会
2.人民调解的程序和调解协议
当事人申请调解、人民调解委员会主动调解、制定调解员或选定调解员进行调解、达成协议、调解结束。

2.行政调解

基层人民政府
国家行政机关依据法律对特定民事纠纷或经济纠纷或劳动纠纷进行调解。
行政调解达成的协议具有合同约束力，不具有强制执行力。

3.仲裁调解

仲裁庭在作出判决前，先进行调解。
调解成功:根据调解协议，编制调解书或者制作判决书。
经过双方签收后，即发生法律效力。

4.法院调解

自愿的基础上进行调解，是诉讼内调解。调解书经双方当事人签收后，具有法律效力。效力与判决书相同。
1.调解方法
审判员主持，也可以合议庭主持。
2.调解协议
自愿，不得强波。达成协议的应制作调解书。
不制作调解书：

• 调解和好的离婚案件
• 调解维持收养关系的案件
• 能够即时履行的案件
• 其他不需要制作调解书的案件。

5.专业机构调解

协议约定由依法成立的具有独立调解规则的机构进行调解。北京仲裁委员会调解中心。

2.和解的规定

1.和解的类型

1.诉讼前的和解
2.诉讼中的和解
和解后，可以请求法院调解，制作调解书，经当事人签名盖章产生法律效力。从而结束全部或者部分诉讼程序。
3.执行中的和解
不履行和解协议的，可以申请恢复对原生法律文书的执行。
4.仲裁中的和解
达成和解的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。反悔的，可以根据仲裁协议重新申请仲裁。

2.和解的效力

不具有强制约束力。自愿约定的协议

3.争议评审机制的规定

建设工程争议评审，在工程开始时或工程进行过程中当事人选择的独立于任何一方当事人的专家，通常3人，小型工程1人，组成争议评审组。

5.行政复议和行政诉讼制度

1.行政许可和行政强制的种类及法定程序

1.行政许可及其种类、法定程序

1.可以设定行政许可的事项
2.行政许可的设定权限
3.行政许可的实施程序

2.行政强制及其种类、法定程序

1.行政强制措施的种类和性质强制执行的方式
**行政强制措施:**限制公民的人身自由、查封场所、设施或者财物
扣押财物、冻结存款、汇款、其他行政强制措施
**行政强制执行:**加处罚款或者滞纳金、划拨存款、汇款、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物、排除妨碍、恢复原状、代履行、其他强制执行方式。
2.行政强制的设定
行政强制措施由法律设定。
行政法规可以限制人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施意外的其他行政强制措施。
尚未制定法律、行政法规的，属于地方性事务的，查封场所、设施、财务、扣押财物
3.行政强制的法定程序
由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

2.行政复议范围和行政诉讼受案范围

1.行政复议范围

只要是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，就有权向行政机关提出行政复议申请。

2.行政诉讼受案范围

不属于人民法院行政诉讼的受案范围

• 公安、国家安全机关依照i刑事诉讼法的明确授权实施的行为
• 调解行为以及法律规定的仲裁行为
• 行政指导行为
• 驳回当事人对行政行为提起诉讼的重复处理行为
• 行政机关做出的不产生外部法律效力的行为
• 行政机关为做出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为
• 行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书做出的执行行为。
• 上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关做出的听证报告、执法检查、督促履责等行为
• 行政机关针对信访事项做出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为
• 对公民、法人或者其他组织权力义务不产生实际影响的行为。

3.行政复议的申请、受理和决定的有关规定

1.行政复议申请

认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提起行政复议申请。不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，自障碍消除之日起继续计算。
申请人可以委托代理人参加行政复议。可以书面申请、也可以口头申请。

2.行政复议受理

5日内进行审查，依法决定是否受理，并书面告知申请人。
行政复议期间，不停止执行该具体行政行为。以下情形除外
1.被申请人认为需要停止执行的
2.行政复议机关认为需要停止执行的
3.申请人提出停止执行，行政复议机关认为合理的
4.法律规定停止的

3.行政复议决定

行政复议前，申请人可以撤回行政复议申请，撤回的，行政复议终止。
受理后，60日内做出行政复议决定。
申请人可以在申请行政复议提出行政赔偿请求。

4.行政诉讼的法院管辖、起诉和受理

1.行政诉讼管辖

1.级别管辖
基层人民法院管辖第一审行政案件
中级人民法院管辖 1.对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件。2.海关处理的案件。3.本辖区内重大、复杂的案件 4.其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
高级人民法院管辖 重大、复杂的第一审行政案件，最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
2.一般地域管辖
最初做出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

2.起诉

1. 原告是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织
2. 由明确的被告
3. 由具体的诉讼请求和事实根据
4. 属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖

3.受理

人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。
收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。

5.行政诉讼的审理、判决和执行

1.审理

行政诉讼期间，除该法规定的情形外，不停止行政行为的执行，法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自行裁量权的案件可以调解。
原告无正当理由拒不到庭的，中途退庭的，可以按照撤诉处理。
被告无不正当理由拒不到庭的，中途退庭的，缺席判决。

2.判决

不服第一审判决的，可以在判决书送达之日15日内提起上诉。裁定书送达之日10日内提起上诉。

3.执行

当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。拒绝履行的，可以向第一审人民法院申请强制执行。

6.行使行政职权时侵权的赔偿责任